最高裁、親権者である父が、監護権を有しない母のもとで養育されている子について、親権に基づく妨害排除請求権を被保全権利として仮処分申立てした事案で、母による監護が相当ではないことの疎明がない場合においては、当該申立ては権利濫用と判示


いわゆる子の引渡しの紛争類型には、大別して二種類の裁判手続きが可能とされています。

一つ目は家事事件手続法所定の子の監護に関する処分に関する審判手続きですが、この他にも、法律上明文の規定はないのですが、親権に基づく妨害排除としての子の引渡し請求ができるとされており、判例にもできることを前提として判示をしたものがあります。

このたび、家事事件手続法の手続きをとらずに、親権に基づく妨害排除請求権を被保全権利として仮処分命令の申立てをして、子の引渡しを求めた事案で判例が出ましたので取り上げます。

最高裁判所第三小法廷平成29年12月5日決定 平成29(許)17  子の引渡し仮処分命令申立て却下決定に対する抗告棄却決定に対する許可抗告事件

原決定は、このような争い方について、家事事件手続法の手続保障の趣旨を没却するという点を考慮して、不適法として却下したのですが、最高裁は、手続自体は可能としつつも、権利濫用として、原決定を結論において是認しました。

離婚した父母のうち子の親権者と定められた一方は,民事訴訟の手続により,法律上監護権を有しない他方に対して親権に基づく妨害排除請求として子の引渡しを求めることができると解される(最高裁昭和32年(オ)第1166号同35年3月15日第三小法廷判決・民集14巻3号430頁,最高裁昭和45年(オ)第134号同年5月22日第二小法廷判決・判例時報599号29頁)。

もっとも,親権を行う者は子の利益のために子の監護を行う権利を有する(民法820条)から,子の利益を害する親権の行使は,権利の濫用として許されない。本件においては,長男が7歳であり,母は,抗告人と別居してから4年以上,単独で長男の監護に当たってきたものであって,母による上記監護が長男の利益の観点から相当なものではないことの疎明はない。そして,母は,抗告人を相手方として長男の親権者の変更を求める調停を申し立てているのであって,長男において,仮に抗告人に対し引き渡された後,その親権者を母に変更されて,母に対し引き渡されることになれば,短期間で養育環境を変えられ,その利益を著しく害されることになりかねない。他方,抗告人は,母を相手方とし,子の監護に関する処分として長男の引渡しを求める申立てをすることができるものと解され,上記申立てに係る手続においては,子の福祉に対する配慮が図られているところ(家事事件手続法65条等),抗告人が,子の監護に関する処分としてではなく,親権に基づく妨害排除請求として長男の引渡しを求める合理的な理由を有することはうかがわれない。

 

権利濫用という一般条項になるのはかなり刺激的ではありますが、家事事件手続法の制定によって法理上できなくなったと解することまでは難しいと思われますので、条文に書いていないとしても、親権に基づく妨害排除請求のルートも認めざるを得ないと思われます。そこで、極めて補充的にしか認められない趣旨を述べて、家事事件手続法の手続がある以上、監護が相当でないなどあえてそちらをとらないといけない理由がない限りは、手段の選択を許すわけではないという結論になったものと言えましょう。

About Arakawa

サラリーマン経験のある弁護士兼社会保険労務士 このサイトでは、ビジネス関連の法律ニュースをもとにして私見をお送りするブログです。 ●筆者紹介 埼玉県立川越高校卒 東京大学法学部卒 東京大学大学院法学政治学研究科修士課程修了(法学修士) 専攻・国際私法、国際取引法、会社法 某企業で法務担当というよりむしろ労務担当 東大ロースクール修了 新司法試験合格 弁護士登録 現在,弁護士兼社会保険労務士です。