最高裁,通行地役権が設定された承役地が担保不動産競売された場合,登記なくして通行地役権を対抗するための要件の検討は最先順位の抵当権設定時に行うべきと判示


これまた何を言っているのかよくわからないタイトルで申し訳ありません。

これまた2月末の最高裁判決を取り上げます。

最高裁判所第三小法廷 平成25年02月26日判決 平成23(受)1644 道路通行権確認等請求事件

民法177条の第三者に該当するかという論点で問題となるのですが,通行地役権を登記なくして承役地の譲受人に対抗できるかという問題があります。

教科書的な判例の知識ですが,最高裁は,最判平成10年2月13日民集52巻1号65頁で以下のように述べており,登記なくして通行地役権を対抗できる場合を認めています。

通行地役権(通行を目的とする地役権)の承役地が譲渡された場合において、譲渡の時に、右承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、譲受人がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、譲受人は、通行地役権が設定されていることを知らなかったとしても、特段の事情がない限り、地役権設定登記の欠映を主張するについて正当な利益を有する第三者に当たらないと解するのが相当である。

要するに,客観的に通路として使っていることが明らかであり,譲受人が認識していたか,認識可能であった場合には,通行地役権を登記なくして対抗可能ということです。

これは,通行地役権の設定がされていれば普通は通路を開設したりすることになりますので,見ればわかるはずということで,177条の背信的悪意者排除論の例外として,客観的に認識可能で,悪意か過失がある場合には,登記なくして対抗を認めているということになります。

これは通行地役権プロパーの取り扱いになるわけですが,今回,同じように登記なしで通行地役権が設定されている承役地が担保不動産競売されて,競落人に対抗できるかという形で問題となりました。

上記の判例の知識から行きますと,競落人の認識の有無や過失を検討するのかということになりそうで,原審は実際そうしていたのですが,最高裁はこれを否定しました。

通行地役権の承役地が担保不動産競売により売却された場合において,最先順位の抵当権の設定時に,既に設定されている通行地役権に係る承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置,形状,構造等の物理的状況から客観的に明らかであり,かつ,上記抵当権の抵当権者がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは,特段の事情がない限り,登記がなくとも,通行地役権は上記の売却によっては消滅せず,通行地役権者は,買受人に対し,当該通行地役権を主張することができると解するのが相当である。

要するに,競落人の段階で検討するのではなく,最先順位の抵当権設定時に上記の検討をするべしとしたのです。

これは,担保権による価値の把握という面から考えると,競落人段階で検討するとなると,後から通行地役権を設定することで把握している担保価値が減ってしまうことになりかねませんので,よく考えるとおかしいことになります。

そこで,最初の設定時で検討するということにして,その後の悪意有過失は問わないということにしたということでしょう。これは絶対的構成と整合するものでもあるわけで,当然の帰結ということになりましょう。

対抗問題に関する論理から必然的にこうなるのかについては,若干よくわからないところもありますが,全体的に俯瞰して考えると,その通りではあると思います。

About Arakawa

サラリーマン経験のある弁護士兼社会保険労務士 このサイトでは、ビジネス関連の法律ニュースをもとにして私見をお送りするブログです。 ●筆者紹介 埼玉県立川越高校卒 東京大学法学部卒 東京大学大学院法学政治学研究科修士課程修了(法学修士) 専攻・国際私法、国際取引法、会社法 某企業で法務担当というよりむしろ労務担当 東大ロースクール修了 新司法試験合格 弁護士登録 現在,弁護士兼社会保険労務士です。